Wanneer u in de supermarkt uw dagelijkse boodschappen koopt, zult u hoogstwaarschijnlijk niet met de caissière gaan onderhandelen over de prijs of andere kenmerken van die koopovereenkomst. De caissière zal u vermoedelijk bedenkelijk aankijken als u enkele euro’s van de totaalprijs probeert af te dingen of wanneer u aanbiedt de producten af te nemen in ruil voor aandelen in uw eigen onderneming. Bij sommige overeenkomsten is dit wat minder ongebruikelijk. Denkt u bijvoorbeeld maar aan het kopen van een tweedehands auto of een huis.

Bij complexere overeenkomsten, zoals het oprichten van een joint venture of het implementeren van maatwerk IT-software, komt het zelfs regelmatig voor dat er langdurig over de totstandkomingsvoorwaarden wordt onderhandeld. In die onderhandelingsfase worden soms al behoorlijke kosten gemaakt, bijvoorbeeld als er een due diligence-onderzoek wordt uitgevoerd of als er een milieueffectrapportage moet worden opgemaakt. Indien de ene partij dan plotseling de onderhandelingen afbreekt, dan kan dat tot aanzienlijke schade leiden bij de wederpartij. Mag dat zomaar? Wanneer staat het iemand vrij om lopende onderhandelingen eenzijdig te beëindigen?

Overeenkomsten komen tot stand door aanbod en aanvaarding, zo bepaalt artikel 6:217 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Hoewel dit een logische en ogenschijnlijk simpele constatering is, kan het in de praktijk lastig zijn om te bepalen wanneer precies een overeenkomst tot stand is gekomen. Indien partijen onderhandelen kan het bijvoorbeeld zo zijn dat zij reeds een overeenkomst hebben bereikt op deelonderwerpen, maar dat de uiteindelijke overeenkomst nog niet tot stand is gekomen.

De periode die vooraf gaat aan een overeenkomst wordt ook wel de precontractuele fase genoemd. Over de vraag hoe partijen zich in de precontractuele fase jegens elkaar dienen te gedragen, heeft de Hoge Raad in 1957 al een belangrijk arrest gewezen. De Hoge Raad oordeelde dat

‘partijen, door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere door de goede trouw beheerste rechtsverhouding, medebrengende dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij’.

Het begrip ‘goede trouw’ zouden wij tegenwoordig opvatten als ‘redelijkheid en billijkheid’. De onderhandelingspartijen dienen zich dus redelijk en billijk naar elkaar te gedragen. Dat klinkt natuurlijk mooi, maar het is nog wel betrekkelijk vaag. Want wanneer is iets redelijk en billijk? In artikel 3:12 BW staat dat bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, rekening moet worden gehouden met de algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken. Dit artikel maakt ons nog niet veel wijzer. Het blijft onduidelijk wat in een concreet geval redelijk en billijk is. Bovendien kunnen de in Nederland levende rechtsovertuigingen en de maatschappelijke en persoonlijke belangen van tijd tot tijd verschillen. Wat nu redelijk en billijk is, hoeft dat over vijftig jaar niet meer te zijn.

In 1982 kwam de Hoge Raad met een baanbrekend arrest, waarvan de inhoud sindsdien door het leven gaat als de Plas/Valburg-doctrine. Volgens deze doctrine moet de precontractuele fase in drie momenten worden opgeknipt.
1. Het is te allen tijde toegestaan om de onderhandelingen af te breken. Het afbreken van de onderhandelingen leidt niet tot aansprakelijkheid.
2. Het afbreken van onderhandelingen in toegestaan, maar de afbrekende partij is verplicht de door de wederpartij gemaakte kosten voor haar rekening te nemen. Denk hierbij aan de in de inleiding genoemde kosten voor het uitvoeren van een due diligence.
3. Het is niet toegestaan om de onderhandelingen af te breken, omdat dit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Dit moment is bereikt wanneer de wederpartij erop mocht vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou resulteren. Indien de onderhandelingen toch worden afgebroken, dan is de afbrekende partij schadeplichtig. De geleden schade bestaat dan uit het positief contractsbelang, dat wil zeggen het gemis aan inkomsten indien wél een overeenkomst uit de onderhandelingen zou hebben geresulteerd.

Sinds Plas/Valburg heeft de jurisprudentie uiteraard niet stilgestaan. Belangrijke aanvullingen en nuanceringen zijn op Plas/Valburg gevolgd. Zo volgt uit bijvoorbeeld het arrest CBB/JPO dat de drie fasen niet strikt van elkaar gescheiden zijn maar juist in elkaar overlopen. Ook volgt uit dit arrest dat het afbreken van onderhandelingen in beginsel is toegestaan, maar dat dit in verband met de omstandigheden van het geval onaanvaardbaar kan zijn (vgl. art. 6:2 lid 2 BW). Daaruit mag worden afgeleid dat de rechter zich terughoudend dient op te stellen bij de vraag of het is toegestaan om de onderhandelingen af te breken. Verder speelt ook de wijze waarop de wederpartij de onderhandelingen afbreekt, een rol van betekenis. Waarschijnlijk mag uit deze latere jurisprudentie worden afgeleid dat de drie fasen uit het arrest Plas/Valburg niet verdwenen zijn, maar dat onderhandelende partijen minder snel in de derde fase belanden dan voorheen weleens gedacht werd. De contractsvrijheid, inclusief de vrijheid om onderhandelingen af te breken, is meer op de voorgrond komen te staan.

U dient er rekening mee te houden dat het niet ongelimiteerd is toegestaan om eenzijdig de onderhandelingen met uw wederpartij te beëindigen. Hoewel de contractsvrijheid voorop staat, kan het ongerechtvaardigd zijn om de onderhandelingen af te breken indien de onderhandelingen te ver gevorderd zijn. Doet u dit toch, dan bent u aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade, welke bestaat uit het positief contractsbelang. Indien u voornemens bent om (uitgebreid) te gaan onderhandelen, dan kan NORD u van goed advies voorzien. Ook voor het opstellen van diverse overeenkomsten houdt NORD zich aanbevolen.