Inleiding

Op 1 juli 2016 is de Wet Civielrechtelijk Bestuursverbod in werking getreden. Met het oog op het bestrijden van faillissementsfraude heeft de wetgever de mogelijkheid geïntroduceerd om een bestuurder van een rechtspersoon een bestuursverbod op te leggen voor maximaal vijf jaar. Een opgelegd bestuursverbod wordt altijd aangetekend in het handelsregister. Dat geldt ook voor een schorsing van een bestuurder hangende een rechterlijke procedure waarin over het instellen van een bestuursverbod beslist wordt. In juridische literatuur is al geconstateerd dat deze inschrijving in het handelsregister disproportioneel kan uitpakken. Hoe zit dat privacyrechtelijk?

Wanneer kan een bestuursverbod worden opgelegd?

De Wet Civielrechtelijk Bestuursverbod is geïmplementeerd in vijf artikelen in de Faillissementswet (Fw). Het gaat om de artikelen 106a t/m 106e. Artikel 106a lid 1 Fw stelt dat de rechtbank op vordering van de curator of op verzoek van het openbaar ministerie een bestuursverbod kan opleggen aan de (ex-)bestuurder van een rechtspersoon, als tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement van de rechtspersoon:

  1. De bestuurder onherroepelijk veroordeeld is wegens ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ en dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest;
  2. De bestuurder doelbewust namens de rechtspersoon rechtshandelingen heeft verricht, toegelaten of mogelijk gemaakt waardoor schuldeisers aanmerkelijk zijn benadeeld en die bij onherroepelijk geworden uitspraak door de rechter zijn vernietigd (zogenaamd ‘paulianeus’ handelen);
  3. De bestuurder, ondanks een verzoek van de curator, in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van zijn informatie- of medewerkingsverplichtingen ten opzichte van de curator;
  4. De bestuurder ten minste tweemaal eerder betrokken was bij een faillissement van een rechtspersoon en hem daarvan een persoonlijk, ernstig verwijt treft; of
  5. Aan de rechtspersoon of de bestuurder een onherroepelijk geworden boete wegens een vergrijp als bedoeld in de artikelen 67d, 67e of 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is opgelegd.

Deze opsomming is limitatief; andere gronden om een bestuursverbod op te leggen zijn er niet.

Melding handelsregister

Zoals gezegd in de inleiding wordt van een bestuursverbod melding gemaakt in het handelsregister (artikel 106b lid 3 Fw). Hoewel het bestuursverbod al vanaf het onherroepelijk worden van de rechterlijke uitspraak in werking treedt, is de melding in het handelsregister van belang voor de gevolgen. Het belangrijkste gevolg van een opgelegd bestuursverbod is namelijk dat alle nadien ingetreden benoemingen van de betrokkene als bestuurder of commissaris in een rechtspersoon nietig zijn.

De technisch-juridische mogelijkheid om iemand met een bestuursverbod in te schrijven in het handelsregister is er echter nog niet. Daarvoor is namelijk een wetswijziging vereist. Momenteel kan dus al wel een bestuursverbod worden opgelegd, maar is de registratie daarvan nog niet mogelijk. De Kamer van Koophandel lijkt overigens op de zaken vooruit te lopen, aangezien zij op haar website aangeeft reeds een overzicht van opgelegde bestuursverboden bij te houden en deze openbaar te maken.

Hoe dan ook, de opname van een gewezen bestuurder in een register met naam en toenaam is een verwerking van persoonsgegevens in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). De vraag is dan gerechtvaardigd of die verwerking privacyrechtelijk gezien door de beugel kan. In een eerdere blog heeft NORD al iets gezegd over de toelaatbaarheid van zwarte lijsten op het internet. Hoewel zwarte lijsten onder bepaalde omstandigheden geoorloofd kunnen zijn, lijkt die situatie hier niet van toepassing te zijn, omdat het hier niet gaat om door particulieren opgezette lijsten. Het gaat hier om een door de overheid bij wet mogelijk gemaakte registratie.

Wetsgeschiedenis

In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel wordt opgemerkt dat een effectieve handhaving van het bestuursverbod, de bestrijding van faillissementsfraude, de katvangerproblematiek en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen een inbreuk op de privacy van de betrokken bestuurder rechtvaardigen. Het gaat om een ‘uitzonderlijke sanctie, in uitzonderlijke gevallen’, waarbij moet zijn gebleken van ‘evident wanbestuur’. Daarmee is de doelbinding bij de verwerking van persoonsgegevens, als bedoeld in artikel 7 van de Wet bescherming persoonsgegevens, gegeven en verzekerd.

Verder overweegt de regering dat een bestuursverbod bij stichtingen als langer bestaat (art. 2:298 lid 3 BW). Omdat de nieuwe artikelen in de Faillissementswet een expliciete wettelijke basis hebben, is de registratie voorts voorzienbaar, zodat deze ook gerechtvaardigd is op grond van artikel 10 van de Grondwet en artikel 8 van het EVRM, aldus de regering. Wat deze laatste opmerking betreft, verwijst de regering in een voetnoot naar het Gardel/Frankrijk-arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. In die uitspraak oordeelde het Hof, dat de opname van zedendelinquenten door de Franse overheid in een database geen schending vormde van het door artikel 8 EVRM beschermde recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

Of het andere Hof, het Hof van Justitie van de Europese Unie – dat als hoogste uitlegrechter de geharmoniseerde bepalingen uit de Wet bescherming persoonsgegevens dient uit te leggen – er ook zo over denkt, valt nog te betwijfelen. Daarbij komt het waarschijnlijk aan op een belangenafweging, op de voet van artikel 8 sub f Wbp. Voorstelbaar lijkt, dat de door de regering gegeven argumenten in de meeste gevallen zodanig sterk(er) zijn, dat een beperking van de bescherming van persoonlijke levenssfeer voor de bestuurder gerechtvaardigd is. Voorstelbaar lijkt echter ook, dat de belangenafweging in sommige, concrete gevallen juist ten faveure van de bestuurder dient door te slaan.

Een wassen neus?

Los van het voorgaande kan men zich tot slot nog de vraag stellen of het bestuursverbod in de praktijk geen wassen neus wordt. Het bestuursverbod heeft namelijk maar een beperkte strekking en kan ook gemakkelijk omzeild worden. Zo kan de bestuurder met een bestuursverbod nog steeds ondernemen via een eenmanszaak, vof of maatschap. Ook kan de bestuurder met een bestuursverbod ‘gewoon’ bestuurder worden in een buitenlandse rechtspersoon, zoals een Engelse Limited, en daarmee in Nederland te gaan ondernemen. Door het ‘tussenschuiven’ van zo’n buitenlandse rechtspersoon is het zelfs mogelijk om indirect alsnog bestuurder te worden in een Nederlandse rechtspersoon. En tot slot mag de veroordeelde bestuurder nog wel bestuurder blijven of benoemd worden tot bestuurder in een bestuursorgaan, bijvoorbeeld als wethouder. De soep lijkt dus niet zo heet gegeten te worden als die wordt opgediend.

Vragen?

Voor vragen over het bestuursverbod, de verwerking van persoonsgegevens of overig ondernemingsrecht, staan de advocaten van NORD Advocatuur u graag te woord.

Geplaatst op 24 februari 2017 door Gertjan van den Hout